Von der Einigung zum Notartermin: Warum vor der Beurkundung kein Papier den Kauf sichert

Der Interessent hat zugesagt, der Preis steht, der Makler schickt eine Bestätigungsmail — und dann vergehen vier bis acht Wochen, bis überhaupt ein Notartermin stattfindet. In dieser Phase entsteht auf beiden Seiten das gleiche Bedürfnis: Der Käufer will nicht überboten werden, der Verkäufer will nicht wochenlang einen Interessenten bedienen, dessen Bank am Ende Nein sagt. Angeboten wird dafür fast immer dasselbe Instrument, eine Reservierung gegen Gebühr.

Das Instrument taugt nicht. Der Gesetzgeber hat den Grundstückskauf bewusst so konstruiert, dass vor der notariellen Beurkundung nichts hält — und die Rechtsprechung hat die Papiere, die diese Lücke schließen sollen, in den letzten Jahren nacheinander entwertet. Was in dieser Zeit tatsächlich Sicherheit schafft, sind zwei ganz unspektakuläre Dinge: ein Entwurfsauftrag beim Notariat und ein Finanzierungsnachweis, der diesen Namen verdient.

Bis zur Beurkundung kann jede Seite noch aussteigen

Ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf nach § 311b Absatz 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung. Fehlt sie, ist der Vertrag nichtig; geheilt wird er nach Satz 2 erst, wenn Auflassung und Grundbucheintragung erfolgt sind — also lange nach dem Notartermin, den man gerade absichern wollte.

Die Form erfasst mehr als das Dokument mit der Überschrift „Kaufvertrag“. Sie gilt ebenso für einen Vorvertrag, für ein unterschriebenes „verbindliches Kaufangebot“ und für jede Abrede, die eine Seite wirtschaftlich in den Kauf hineindrängt. Praktisch heißt das: Die Zusage per E-Mail, das vom Makler vorgelegte Angebotsformular und der Handschlag beim zweiten Besichtigungstermin haben denselben rechtlichen Wert, nämlich keinen. Der Verkäufer darf bis zur Beurkundung an einen anderen verkaufen, der Käufer darf bis dahin absagen.

Das gilt auch in die andere Richtung, und zwar über den Termin hinaus: Nebenabreden, die nicht mit beurkundet werden, sind nach der Darstellung der Bundesnotarkammer „grundsätzlich unwirksam und können darüber hinaus zur Ungültigkeit des gesamten Kaufvertrages führen“. Wer sich mit dem Verkäufer separat über die Einbauküche, einen Preisnachlass wegen der Heizung oder einen späteren Auszugstermin einigt, muss das dem Notariat offenlegen, nicht per Handschlag danebenlegen.

Reservierungsvereinbarungen: entweder wirkungslos oder formnichtig

Am 20. April 2023 hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die verbreitetste Variante gekippt. Kaufinteressenten hatten nach dem Maklervertrag zusätzlich einen eigenständigen Reservierungsvertrag geschlossen; das Objekt sollte gegen Gebühr bis zu einem Stichtag exklusiv vorgehalten werden. Nach dem Rückzug der Interessenten verurteilte der Senat die Maklerin zur Rückzahlung (Az. I ZR 113/22).

Tragend war zweierlei. Erstens unterliegt eine solche Vereinbarung der Inhaltskontrolle für Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil sie das Maklergeschäft ergänzt — die Aufspaltung auf ein zweites Dokument und einen späteren Zeitpunkt ändert daran nichts. Zweitens benachteiligt die Klausel den Kunden nach § 307 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Nummer 1 BGB unangemessen, weil die Rückzahlung ausnahmslos ausgeschlossen ist, dem Kunden keine nennenswerten Vorteile entstehen und der Makler keine geldwerte Gegenleistung erbringt. Das läuft dem gesetzlichen Leitbild zuwider, nach dem Maklerlohn nur bei Erfolg anfällt. Der Senat setzte damit eine Linie fort, die er bereits am 23. September 2010 für eine im Maklervertrag selbst enthaltene Reservierungsklausel gezogen hatte (Az. III ZR 21/10).

Die zweite Schranke ist die Form. Je höher die Gebühr, desto eher erzeugt sie mittelbaren Zwang zum Kauf — und dann ist die Abrede selbst beurkundungsbedürftig und ohne Notar nichtig. Als Grenze wird in der Rechtsprechung ein Entgelt oberhalb von etwa 10 bis 15 Prozent der vereinbarten Maklerprovision herangezogen; das Amtsgericht München verurteilte auf dieser Grundlage zur Rückzahlung von 3.000 Euro, weil die Gebühr 29,7 Prozent der Provision ausmachte (Urteil vom 1. Juli 2016, Az. 191 C 28518/15).

Daraus ergibt sich das Dilemma, an dem jede Reservierung scheitert: Bleibt die Gebühr klein genug, um formfrei zu sein, ist sie zu klein, um irgendjemanden zu binden. Wird sie groß genug, um zu binden, ist sie formnichtig. Und selbst eine wirksame Reservierung würde nur den Makler verpflichten, nicht den Eigentümer — der Verkäufer hat den Vertrag in aller Regel gar nicht unterschrieben.

Wenn Sie bereits gezahlt haben: Prüfen Sie, ob ein vorformuliertes Blatt vorlag, ob die Rückzahlung ausnahmslos ausgeschlossen war und welche Gegenleistung der Makler übernommen hat. Fordern Sie den Betrag schriftlich mit einer Frist von zwei bis drei Wochen zurück; die Verbraucherzentralen stellen dafür einen Musterbrief bereit. Achten Sie auf die Verjährung: Der Rückzahlungsanspruch verjährt nach §§ 195, 199 Absatz 1 BGB in drei Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem er entstanden ist und Sie von den Umständen Kenntnis hatten.

Was die Einigung tatsächlich trägt

Statt eines Zusatzpapiers braucht es zwei belastbare Vorgänge. Der erste ist der Auftrag an ein Notariat, den Kaufvertrag zu entwerfen. Ab diesem Moment existiert ein Verfahren mit einem Termin, beide Seiten arbeiten an einem gemeinsamen Text, und der Verkäufer verhandelt praktisch nicht mehr parallel weiter — nicht weil er es nicht dürfte, sondern weil er den Aufwand nicht zweimal betreiben will.

Der zweite ist der Nachweis, dass der Käufer zahlen kann. Hier lohnt es sich, genau hinzusehen: Ein Schreiben mit der Überschrift „Finanzierungsbestätigung“ oder „Machbarkeitsbestätigung“ ist häufig nur eine unverbindliche Einschätzung des Beraters, erstellt ohne Objektunterlagen und ohne Kreditentscheidung. Belastbar ist erst eine objektbezogene Darlehenszusage, die Kaufobjekt, Darlehensbetrag, Zinsbindung und die Auszahlungsvoraussetzungen nennt. Für die Kaufnebenkosten, die aus Eigenkapital zu tragen sind, kommt ein Kontoauszug hinzu. Ein Verkäufer, der das verlangt, braucht keine Reservierungsgebühr — und ein Käufer, der es vorlegt, verschafft sich damit mehr Verhandlungsposition als mit jeder Anzahlung.

So sieht die Abfolge zwischen Einigung und Termin aus:

1. Der Käufer legt die Darlehenszusage vor, der Verkäufer nimmt das Objekt schriftlich und mit Enddatum vom Markt — ohne Zahlung, ohne Vertragsstrafe.
2. Beide Seiten benennen ein Notariat. In der Praxis wählt der Käufer, weil er nach § 448 Absatz 2 BGB die Kosten der Beurkundung, der Auflassung und der Grundbucheintragung trägt.
3. Das Notariat fordert einen aktuellen Grundbuchauszug an und fertigt den Entwurf.
4. Der Entwurf geht an beide Seiten; ab dem Zugang läuft die Vorbereitungszeit.
5. Änderungswünsche gehen schriftlich an das Notariat, nicht mündlich am Beurkundungstag.

Für Verbraucherverträge, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 BGB unterliegen, soll dem Verbraucher der beabsichtigte Text im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung stehen (§ 17 Absatz 2a Satz 2 Nummer 2 BeurkG); wird die Frist unterschritten, sollen die Gründe in der Niederschrift vermerkt werden. Der Bundesgerichtshof hat am 7. Februar 2013 klargestellt, dass die Beteiligten über diese Regelfrist nicht verfügen können und der Notar die Beurkundung notfalls ablehnen muss (Az. III ZR 121/12). Wichtig ist der Anwendungsbereich: Ein Verbrauchervertrag setzt nach § 310 Absatz 3 BGB einen Unternehmer auf der Gegenseite voraus. Verkauft eine Privatperson an eine Privatperson, greift die Regelfrist nicht unmittelbar — viele Notariate halten den Vorlauf dennoch ein, weil die Belehrungspflicht aus § 17 Absatz 1 BeurkG davon unabhängig gilt.

Was der Notar prüft — und was Ihre Sache bleibt

Das Notariat klärt die Rechtslage am Objekt und die Abwicklung. Es prüft das Grundbuch auf Eigentümer und Belastungen, gestaltet den Vertrag so, dass keine Seite ungesichert vorleistet, besorgt die Löschungsunterlagen der Verkäuferbank und den Verzicht der Gemeinde auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht, überwacht die Eintragung der Auflassungsvormerkung nach § 883 BGB und teilt erst dann die Fälligkeit des Kaufpreises mit. Das Vorkaufsrechtszeugnis ist keine Formalie: Nach § 28 Absatz 1 Satz 2 BauGB darf das Grundbuchamt den Käufer nur eintragen, wenn ihm die Nichtausübung oder das Nichtbestehen des Vorkaufsrechts nachgewiesen ist.

Nicht geprüft wird der Kaufgegenstand selbst. Die Bundesnotarkammer zählt ausdrücklich zu den Aufgaben des Käufers, den Zustand der Gebäude zu begutachten, die rechtmäßige Errichtung anhand der Baugenehmigung zu klären, das Baulasten- und das Altlastenverzeichnis abzufragen, den Stand der Erschließung bei der Gemeinde zu erfragen, Grenze und Größe mit dem Liegenschaftskataster abzugleichen und Vergleichspreise zu ermitteln. Auch die Angemessenheit des Kaufpreises und die Bonität des Käufers stehen nicht auf der Prüfliste des Notars.

Ein Punkt wird dabei regelmäßig verschenkt: Rückfragen an das Notariat vor dem Termin sind bereits mit der Beurkundungsgebühr abgegolten und lösen keine zusätzlichen Kosten aus. Wer den Entwurf durcharbeitet und seine Fragen sammelt, zahlt dafür nichts extra.

Die Punkte, die im Entwurf stehen müssen

Regelungspunkt	Was hineingehört	Was sonst passiert
Fälligkeit des Kaufpreises	Vormerkung eingetragen, Löschungsunterlagen vollständig, Vorkaufsrechtszeugnis da, nötige Genehmigungen erteilt	Der Käufer zahlt, bevor sein Erwerb gesichert ist
Übergabe	Datum, Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten, Zählerstände, Schlüssel, laufende Verträge	Streit über Nebenkosten und Schäden zwischen Zahlung und Einzug
Inventar	Liste der mitverkauften beweglichen Sachen mit gesondertem, realistisch belegbarem Betrag	Der Anteil zählt zur Gegenleistung für das Grundstück und erhöht die Grunderwerbsteuer
Sachmängelhaftung	Ausschluss für das gebrauchte Gebäude, dazu die bekannten Mängel einzeln benannt	Der Ausschluss trägt nicht: Auf ihn kann sich der Verkäufer nach § 444 BGB nicht berufen, soweit er einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat
Rücktritt und Verzug	Rücktrittsrecht des Verkäufers bei Zahlungsverzug, Verzugszinsen, Rückabwicklung der Vormerkung	Der Verkäufer bleibt an einen zahlungsunfähigen Käufer gebunden
Vollstreckung	Unterwerfung des Käufers unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen der Kaufpreisforderung nach § 794 Absatz 1 Nummer 5 ZPO	Der Verkäufer muss den Kaufpreis erst einklagen
Kosten und Steuer	Verteilung nach § 448 Absatz 2 BGB, Löschung alter Grundschulden beim Verkäufer, Regelung zur Grunderwerbsteuer	Beide sind nach § 13 Nummer 1 GrEStG Steuerschuldner; ohne Innenregelung haftet der Verkäufer mit

Echte Vertragsstrafen sind im Bestandskauf unüblich; das übliche Druckmittel ist die Kombination aus Rücktrittsrecht und pauschaliertem Schadensersatz bei Zahlungsverzug. Eine Vertragsstrafe für den Fall, dass jemand nicht zum Notartermin erscheint, hilft ohnehin nicht weiter — sie müsste selbst beurkundet sein und existiert vor der Beurkundung nicht.

Wenn es kurz vor dem Termin platzt

Kosten sind dann trotzdem entstanden. Notarkosten schuldet nach § 29 Nummer 1 GNotKG, wer den Auftrag erteilt hat; mehrere Kostenschuldner haften nach § 32 Absatz 1 GNotKG als Gesamtschuldner. Über die Höhe lässt sich nichts vereinbaren, § 125 GNotKG erklärt solche Absprachen für unwirksam. Endet das Beurkundungsverfahren, nachdem der Entwurf versandt wurde, ermäßigt sich die 2,0-Gebühr für das Beurkundungsverfahren nach Nummer 21302 des Kostenverzeichnisses auf 0,5 bis 2,0, mindestens 120 Euro. War von vornherein nur ein Entwurf beauftragt, gilt Nummer 24100 mit demselben Rahmen.

Ein Beispiel bei 380.000 Euro Kaufpreis: Der Geschäftswert liegt in der Stufe bis 380.000 Euro, die einfache Gebühr nach Tabelle B (Anlage 2 GNotKG) beträgt dort 735 Euro. Die volle Beurkundungsgebühr wären 1.470 Euro. Bei vorzeitiger Beendigung nach Entwurfsversand bleiben davon je nach Bearbeitungsstand 367,50 bis 1.470 Euro netto, mit Auslagen und 19 Prozent Umsatzsteuer also rund 460 bis 1.780 Euro. Wie weit die Ermäßigung reicht, hängt daran, wie viel Arbeit bereits angefallen ist — ein Erstentwurf ohne Rückfragen liegt am unteren Rand, ein mehrfach überarbeiteter Vertrag mit eingeholten Genehmigungen am oberen.

Wer diese Rechnung bekommt, entscheidet sich nicht nach § 448 Absatz 2 BGB — die Vorschrift setzt einen zustande gekommenen Kaufvertrag voraus, den es hier gerade nicht gibt. Maßgeblich ist allein, wer den Auftrag erteilt hat. Das kann auch der Käufer sein, der eine vom Makler vorgelegte Kaufabsichtserklärung mit der Bitte um Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags unterschrieben hat; das Landgericht Stendal hat einer Käuferin in dieser Konstellation die Entwurfsgebühr auferlegt (Beschluss vom 4. August 2022, Az. 23 OH 2/22).

Bleibt die Frage, ob man sich das Geld bei der Seite holt, die abgesprungen ist. Rechtlich führt der Weg über die Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, §§ 311 Absatz 2, 241 Absatz 2, 280 Absatz 1 BGB. Die Hürde ist hoch, und zwar gerade wegen der Beurkundungspflicht. Der Bundesgerichtshof hat am 29. März 1996 entschieden, dass der Abbruch von Verhandlungen über einen formbedürftigen Vertrag grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch auslöst — auch dann nicht, wenn der Abschluss als sicher galt und kein triftiger Grund für den Rückzug vorliegt. Erforderlich ist in der Regel vorsätzlich pflichtwidriges Verhalten, etwa das Vortäuschen einer nicht vorhandenen Abschlussbereitschaft (Az. V ZR 332/94). Der Grund dafür ist derselbe, der die Reservierungspapiere entwertet: Eine Ersatzpflicht für das enttäuschte Vertrauen wirkte als mittelbarer Zwang zum Abschluss und liefe dem Schutzzweck des § 311b BGB zuwider. Ob im Einzelfall die Schwelle zum Vorsatz überschritten ist, lässt sich nur anhand des Schriftverkehrs beurteilen und gehört in anwaltliche Prüfung.

Praktikabler ist die Absprache vorab: Wer vor dem Entwurfsauftrag schriftlich festhält, dass die Notarkosten im Fall des Scheiterns geteilt werden, bewegt sich in der Größenordnung einiger hundert Euro und damit weit unterhalb dessen, was die Rechtsprechung als mittelbaren Kaufzwang bewertet. Die Grenze zieht allerdings der Einzelfall, und je näher der Betrag an eine spürbare Anzahlung heranrückt, desto eher stellt sich wieder die Formfrage.

Was jetzt ansteht

Wenn die Einigung steht, sind es drei Schritte in dieser Reihenfolge. Erstens: Der Käufer besorgt die objektbezogene Darlehenszusage und stellt sie dem Verkäufer zu — kein Kaufinteressent ohne diesen Nachweis, keine Marktrücknahme ohne diesen Nachweis. Zweitens: Beide beauftragen gemeinsam ein Notariat mit dem Entwurf und halten in einer kurzen E-Mail fest, wer die Entwurfskosten trägt, falls nicht beurkundet wird. Drittens: Sobald der Entwurf vorliegt, gleichen Sie ihn Zeile für Zeile gegen einen aktuellen Grundbuchauszug, die Objektunterlagen und Ihre Notizen aus den Besichtigungen ab; wie die Abteilungen des Grundbuchauszugs zu lesen sind und welche Punkte im Kaufvertragsentwurf besonders genau zu prüfen sind, ist jeweils gesondert beschrieben. Verkäufer halten parallel fest, welche Mängel sie offengelegt haben und wann.

Eine Reservierungsgebühr steht in dieser Reihenfolge an keiner Stelle. Wird trotzdem eine verlangt, ist das kein Ausdruck von Ernsthaftigkeit, sondern der Hinweis darauf, dass es an einer der drei Voraussetzungen noch fehlt.