Rückforderungsrechte im Übergabevertrag: Was das Gesetz hergibt und was in die Urkunde muss

Der Entwurf des Übergabevertrags liegt auf dem Tisch, das Wohnungsrecht ist geregelt, die Schenkungsteuer überschlagen — und dann fällt die Frage, die im Text nicht vorkommt: Was geschieht mit dem Haus, wenn der Sohn vor seinen Eltern stirbt? Wenn seine Firma Insolvenz anmelden muss? Wenn die Ehe scheitert und die Schwiegertochter am Zugewinn beteiligt wird? Das Schenkungsrecht des BGB beantwortet keine dieser Fragen. Es kennt zwei Fälle, in denen ein Schenker das Geschenk zurückverlangen kann, und beide setzen etwas voraus, das mit diesen Sorgen nichts zu tun hat.

Wer sich gegen die naheliegenden Risiken absichern will, muss sie deshalb einzeln in die Urkunde schreiben und die daraus folgenden Ansprüche im Grundbuch sichern. Beides ist notarielle Praxis — und beides hat einen Preis, der an anderer Stelle anfällt: bei der Pflichtteilsergänzung, bei der Beleihbarkeit für das Kind und, falls es wirklich zur Rückabwicklung kommt, beim Finanzamt.

Zwei gesetzliche Rückforderungsgründe, die selten passen

Der erste steht in § 528 Abs. 1 BGB. Ist der Schenker nach der Vollziehung der Schenkung außerstande, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten oder seine gesetzlichen Unterhaltspflichten zu erfüllen, kann er vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung fordern. Zwei Begrenzungen stehen unmittelbar daneben: Der Anspruch reicht nur so weit wie der Notbedarf, und der Beschenkte darf die Herausgabe durch Zahlung des notwendigen Unterhaltsbetrags abwenden (§ 528 Abs. 1 Satz 2 BGB) — praktisch führt die Norm deshalb meist zu monatlichen Zahlungen, nicht zur Rückgabe eines Hauses. Nach § 529 Abs. 2 BGB entfällt sie zudem, soweit der Beschenkte nicht herausgeben kann, ohne seinen eigenen standesgemäßen Unterhalt zu gefährden.

Geltend gemacht wird dieser Anspruch selten von den Eltern selbst. Zieht ein Elternteil ins Pflegeheim und reichen Rente und eigenes Vermögen nicht aus, kann der Sozialhilfeträger den Anspruch aus § 528 BGB durch schriftliche Anzeige nach § 93 Abs. 1 SGB XII bis zur Höhe seiner Aufwendungen auf sich überleiten und beim beschenkten Kind einfordern. Genau dagegen wirkt die Frist des § 529 Abs. 1 BGB: Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Schenker seine Bedürftigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat oder wenn zur Zeit des Eintritts der Bedürftigkeit seit der Leistung des geschenkten Gegenstands zehn Jahre verstrichen sind. Wann diese Uhr zu laufen beginnt, hat der Bundesgerichtshof am 19. Juli 2011 geklärt (X ZR 140/10): Es genügt, dass der Schenkungsvertrag formgerecht geschlossen, die Auflassung erklärt und der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt eingereicht ist. Ein vorbehaltener lebenslanger Nießbrauch hindert den Fristbeginn nicht.

Der zweite Grund ist der Widerruf wegen groben Undanks nach § 530 Abs. 1 BGB, also wegen einer schweren Verfehlung des Beschenkten gegenüber dem Schenker oder einem nahen Angehörigen. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschenkten, die Rückabwicklung wieder nach Bereicherungsrecht (§ 531 BGB). Die Schwelle liegt hoch — verlangt wird eine Verfehlung von erheblichem Gewicht, nicht bloß enttäuschtes Vertrauen —, und die Frist ist kurz: Nach § 532 BGB ist der Widerruf ausgeschlossen, sobald der Schenker verziehen hat oder seit seiner Kenntnis vom Widerrufsgrund ein Jahr vergangen ist; nach dem Tod des Beschenkten ist er überhaupt nicht mehr zulässig. Erben des Schenkers dürfen nur widerrufen, wenn der Beschenkte den Schenker vorsätzlich und widerrechtlich getötet oder am Widerruf gehindert hat (§ 530 Abs. 2 BGB).

Für Insolvenz, Scheidung oder einen Verkauf hinter dem Rücken der Eltern gibt keiner der beiden Tatbestände etwas her. Das Kind hat sich in diesen Fällen nichts vorzuwerfen, und die Eltern sind nicht verarmt.

Die Auslöser, die in die Urkunde gehören

Auslöser	Was ohne Klausel geschieht	Worauf es bei der Formulierung ankommt
Beschenktes Kind stirbt vor den Eltern	Das Haus fällt in seinen Nachlass und geht an Ehegatten und Kinder; die Eltern erben nur, wenn keine Abkömmlinge vorhanden sind	Ausdrücklich entscheiden, ob der Rückfall auch dann greift, wenn Enkel nachrücken
Insolvenz oder Zwangsvollstreckung gegen das Kind	Das Grundstück gehört zur Insolvenzmasse; Gläubiger können die Zwangsversteigerung betreiben	An nachweisbare Ereignisse anknüpfen: Eröffnungsbeschluss, Abweisung mangels Masse, Zwangssicherungshypothek, Anordnung der Zwangsversteigerung
Veräußerung oder Belastung ohne Zustimmung	Das Kind kann als Eigentümer frei verfügen; ein Wohnungsrecht bleibt zwar bestehen, der Vermögenswert ist aber weg	Zustimmungsvorbehalt und Rückforderungsrecht koppeln, aber die Finanzierung vereinbarter Gegenleistungen ausnehmen
Scheidung des Kindes	Die Immobilie zählt nach § 1374 Abs. 2 BGB zum Anfangsvermögen; ihre Wertsteigerung während der Ehe geht jedoch in den Zugewinn ein	Anknüpfungspunkt bestimmen, etwa die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags; als Alternative kommt ein Ehevertrag des Kindes in Betracht
Dauerhafter Sozialhilfebezug des Kindes	Nach § 90 Abs. 1 SGB XII ist das gesamte verwertbare Vermögen einzusetzen; geschützt ist allein das angemessene selbst bewohnte Hausgrundstück (§ 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII)	Auslöser eng fassen, damit nicht schon vorübergehende Hilfebedürftigkeit den Rückfall auslöst

Über die Belastbarkeit entscheidet weniger das Ob als die Ausgestaltung. Ein brauchbares Rückforderungsrecht nennt vier Dinge, die in Entwürfen häufig fehlen: den auslösenden Umstand in nachprüfbarer Form, die Frist, innerhalb derer nach Kenntnis ausgeübt werden muss, die berechtigte Person — beide Elternteile gemeinsam, jeder für sich oder nur der Längerlebende — und die Abrechnung von Rückübertragungskosten, werterhöhenden Verwendungen, valutierenden Grundschulden und gezogenen Mieten. Sammelformeln wie „aus wichtigem Grund“ verschieben genau diese Punkte in einen späteren Streit.

Eine weitere Weichenstellung betrifft die Reichweite: Soll das Rückforderungsrecht höchstpersönlich sein, also weder übertragbar noch vererblich? Die notarielle Praxis regelt das oft so, unter anderem um eine Überleitung auf den Sozialhilfeträger zu erschweren. Ob eine solche Klausel im Ernstfall trägt, hängt vom Einzelfall ab und ist nicht abschließend geklärt; hier endet die allgemeine Auskunft und beginnt die Beratung durch Notariat oder Fachanwaltschaft.

Nicht in diesen Katalog gehören Pflege- und Versorgungspflichten des Kindes. Sie bilden einen eigenen Regelungskomplex mit eigenen Sicherungsmitteln, etwa der Reallast nach § 1105 BGB, und werden hier bewusst ausgeklammert.

Ohne Vormerkung im Grundbuch bleibt der Rückfall Papier

Ein Rückforderungsrecht im Vertrag ist zunächst nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegen das Kind. Verkauft es das Haus trotzdem, erwirbt der Käufer wirksam; den Eltern bleibt ein Schadenersatzanspruch gegen jemanden, der den Erlös womöglich längst verbraucht hat. Und in der Insolvenz des Kindes ist der Rückübertragungsanspruch eine einfache Insolvenzforderung, also praktisch wertlos.

Die Rückauflassungsvormerkung dreht dieses Verhältnis um. § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB lässt die Eintragung ausdrücklich auch zur Sicherung eines künftigen oder bedingten Anspruchs zu — und ein Anspruch, der erst bei Insolvenz oder Scheidung entsteht, ist nichts anderes. Nach § 883 Abs. 2 BGB ist jede spätere Verfügung über das Grundstück unwirksam, soweit sie den vorgemerkten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde; Satz 2 stellt klar, dass dies auch für Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung und durch den Insolvenzverwalter gilt. § 106 Abs. 1 InsO ergänzt das: Wessen Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist, kann Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Der Verwalter muss dann zurückübertragen, statt zu verwerten.

Die Eintragung ist vergleichsweise günstig. Das Grundbuchamt berechnet eine 0,5-Gebühr nach Nummer 14150 des Kostenverzeichnisses zum GNotKG, ermittelt aus Tabelle B (Anlage 2 zu § 34 GNotKG). Als Geschäftswert eines bedingten Rückübertragungsanspruchs setzen die Gerichte überwiegend die Hälfte des Grundstückswerts an, angelehnt an § 51 Abs. 1 Satz 2 GNotKG. Bei einem Haus im Wert von 400.000 Euro sind das 200.000 Euro; die volle Gebühr beträgt dort 435 Euro, die halbe also 217,50 Euro. Die spätere Löschung kostet nach Nummer 14152 KV GNotKG pauschal 25 Euro.

Teurer als die Gebühr ist die Nebenwirkung. Eine erstrangige Rückauflassungsvormerkung macht die Immobilie für Banken schwer beleihbar, weil eine später eingetragene Grundschuld gegenüber dem vorgemerkten Anspruch relativ unwirksam wäre. Will das Kind das Dach erneuern oder anbauen, müssen die Eltern einen Rangrücktritt hinter die Finanzierungsgrundschuld erklären — und nehmen damit in Kauf, dass in einer Zwangsversteigerung zuerst die Bank bedient wird (§ 879, § 883 Abs. 3 BGB). Wer absehen kann, dass investiert werden soll, klärt den Rangrahmen besser gleich im Übergabevertrag, statt später jede Finanzierung neu zu verhandeln.

Was ein zu weites Rückforderungsrecht an anderer Stelle kostet

Je umfassender das Rückforderungsrecht, desto stärker die Absicherung — und desto größer das Risiko an einem Punkt, an den beim Notartermin kaum jemand denkt: der Pflichtteilsergänzung.

Nach § 2325 Abs. 1 BGB kann ein Pflichtteilsberechtigter verlangen, dass eine Schenkung des Erblassers dem Nachlass hinzugerechnet wird. § 2325 Abs. 3 BGB schmilzt diesen Anspruch ab: Innerhalb des ersten Jahres vor dem Erbfall wird die Schenkung in vollem Umfang berücksichtigt, in jedem weiteren Jahr um ein Zehntel weniger; nach zehn Jahren bleibt sie außer Betracht. Die Frist beginnt allerdings erst mit der „Leistung“, und die setzt nach der Rechtsprechung mehr voraus als den Grundbucheintrag. Der Bundesgerichtshof verlangt, dass der Erblasser nicht nur seine Eigentümerstellung endgültig aufgibt, sondern auch darauf verzichtet, den verschenkten Gegenstand im Wesentlichen weiter zu nutzen (Urteil vom 29. Juni 2016, IV ZR 474/15). Ein vorbehaltenes Wohnungsrecht hindert den Fristbeginn danach nur ausnahmsweise; beim Vorbehalt eines Nießbrauchs wird der Fristlauf dagegen überwiegend verneint.

Dieselbe Überlegung trifft weit gefasste Rückforderungsrechte. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in der Sache I-7 U 70/07 angenommen, dass die Zehnjahresfrist nicht zu laufen beginnt, solange sich der Schenker Rückforderungsrechte vorbehalten hat, die über die gesetzlichen hinausgehen; schon ein Rückforderungsrecht für den Fall der Veräußerung ohne Zustimmung sei eine wesentliche Beschränkung des Eigentums. Umgekehrt wird der Fristlauf ab Eintragung bejaht, wenn das Rückforderungsrecht tatbestandlich eng gefasst ist und die auslösenden Ereignisse außerhalb des Einflussbereichs des Schenkers liegen. Die Trennlinie verläuft damit zwischen dem freien Widerrufsvorbehalt, den der Schenker jederzeit und ohne Anlass ausüben kann, und einem an objektive Ereignisse gebundenen Rückfallrecht. Höchstrichterlich abschließend geklärt ist das nicht — wer auf die Abschmelzung angewiesen ist, sollte das Prozessrisiko kennen, bevor unterschrieben wird.

Was auf dem Spiel steht, zeigt eine Rechnung. Ein Vater überträgt sein Haus mit einem Verkehrswert von 500.000 Euro auf den Sohn und setzt ihn später testamentarisch als Alleinerben ein; die Tochter ist enterbt. Weiteres Vermögen ist beim Erbfall nicht mehr vorhanden. Der Vater stirbt sechs Jahre und drei Monate nach der Übertragung, also im siebten Jahr danach.

• Der gesetzliche Erbteil der Tochter wäre die Hälfte, ihr Pflichtteil beträgt folglich ein Viertel (§ 2303 Abs. 1 BGB).
• Läuft die Frist regulär, wird die Schenkung im siebten Jahr noch zu vier Zehnteln angesetzt, also mit 200.000 Euro. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch beläuft sich auf ein Viertel davon: 50.000 Euro.
• Hat sich der Vater ein freies Rückforderungsrecht vorbehalten und beginnt die Frist deshalb nicht zu laufen, zählen die vollen 500.000 Euro. Der Anspruch steigt auf 125.000 Euro.

75.000 Euro Unterschied, entschieden durch eine einzige Klausel. Schuldner ist zunächst der Erbe; reicht der Nachlass nicht, kann sich die Pflichtteilsberechtigte nach § 2329 Abs. 1 BGB an den Beschenkten halten. Weil hier beides dieselbe Person ist, führt an der Zahlung kein Weg vorbei — notfalls durch Verkauf oder Beleihung des Hauses, das gerade in der Familie bleiben sollte.

Wenn tatsächlich zurückübertragen wird

Tritt der vereinbarte Fall ein, ist die Rückübertragung ein vollwertiges Grundstücksgeschäft: Sie ist nach § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkunden, das Grundbuch wird geändert, Notar- und Grundbuchgebühren fallen ein zweites Mal an. Drei Folgen werden dabei regelmäßig übersehen.

Die Schenkungsteuer erlischt nicht automatisch. § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG lässt die Steuer mit Wirkung für die Vergangenheit erlöschen, „soweit ein Geschenk wegen eines Rückforderungsrechts herausgegeben werden musste“. Entscheidend ist das Wort „musste“: Es braucht einen durchsetzbaren gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch. Geben sich Eltern und Kind das Haus einvernehmlich zurück, ohne dass ein solcher Anspruch besteht, erlischt nichts. Die Rückübertragung ist dann steuerlich eine neue Schenkung in die Gegenrichtung — und dabei gehören Eltern zur Steuerklasse II mit einem Freibetrag von 20.000 Euro (§ 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG), während der Weg zum Kind hin 400.000 Euro frei hatte. Der vereinbarte Auslöserkatalog hat damit auch eine steuerliche Funktion: Er schafft den Rechtsgrund, den § 29 ErbStG verlangt.

Die gezogenen Nutzungen bleiben steuerpflichtig. Nach § 29 Abs. 2 ErbStG wird der Erwerber für den Zeitraum, in dem ihm die Nutzungen des zugewendeten Vermögens zustanden, wie ein Nießbraucher behandelt. Mietfreies Wohnen oder vereinnahmte Mieten der Zwischenzeit bleiben also steuerbar; erstattet wird im Ergebnis nur die auf die Substanz entfallende Steuer.

Grunderwerbsteuer fällt zwischen Eltern und Kind nicht an. § 3 Nr. 6 GrEStG befreit den Erwerb eines Grundstücks durch Personen, die mit dem Veräußerer in gerader Linie verwandt sind. Die Rückübertragung vom Kind auf Vater oder Mutter ist damit grunderwerbsteuerfrei. Ist das Haus zwischenzeitlich auf den Ehegatten des Kindes oder auf ein Enkelkind übergegangen, muss die Verwandtschaftslinie neu geprüft werden. Und: Hat das Kind Grundschulden bestellt und sind die Eltern dafür im Rang zurückgetreten, kommt die Immobilie mit diesen Belastungen zurück. Wer die noch valutierenden Darlehen bedient, sollte im Übergabevertrag geregelt sein.

Was vor dem Notartermin feststehen sollte

1. Notieren Sie die drei bis fünf Ereignisse, die Sie tatsächlich fürchten, und lassen Sie jedes einzeln in den Vertrag aufnehmen — mit einem Nachweis, an den sich später anknüpfen lässt.
2. Legen Sie zu jedem Ereignis fest, wie lange nach Kenntnis ausgeübt werden darf, wer ausüben darf und wie Kosten, Verwendungen, Belastungen und Nutzungen abgerechnet werden.
3. Entscheiden Sie, ob das Rückforderungsrecht höchstpersönlich ausgestaltet wird und ob es auf den längerlebenden Elternteil übergeht.
4. Beantragen Sie die Rückauflassungsvormerkung in derselben Urkunde und klären Sie den Rang, bevor die erste Finanzierung des Kindes ansteht.
5. Fragen Sie ausdrücklich, ob eine der vorgesehenen Klauseln den Beginn der Frist des § 2325 Abs. 3 BGB verhindert, und lassen Sie sich die Pflichtteilsergänzung für Ihren Fall einmal durchrechnen.
6. Halten Sie fest, wer nach einem Rückfall Grundsteuer, Versicherung, Instandhaltung und offene Darlehen trägt.

Diese sechs Punkte lassen sich vorbereiten, bevor der erste Entwurf geschrieben wird. Ob eine konkrete Formulierung im Einzelfall trägt, beurteilt dagegen nur, wer Grundbuch, Familiensituation, Finanzierungen und steuerliche Vorgeschichte vollständig kennt — diese Einschätzung gehört ins Notariat oder in eine fachanwaltliche Beratung.